Um absurdo judiciário

Rodrigo Rodrigues Pedroso

Ó juízes, vós sois deuses,

Sois filhos todos vós do Deus Altíssimo!

E, contudo, como homens morrereis,

Caireis como qualquer dos poderosos!

Levantai-vos, ó Senhor, julgai a terra,

Porque a Vós é que pertencem as nações! (Sl 81,6-8)

            Um velho preconceito faz repetir que “decisão judicial não se discute, cumpre-se”. Tal bordão, na verdade, oculta dois pressupostos falsos e consequentemente perniciosos. O primeiro é o de que, acima dos tribunais humanos, não existe outra instância a que se possa apelar. Este primeiro pressuposto envolve, portanto, um ateísmo ao menos prático e também algo que podemos chamar de estatolatria, na medida em que reclama para os órgãos do estado uma obediência incondicional que só o mesmo Deus teria o direito de exigir. O segundo dos pressupostos é a tese kelseniana, tirada do direito talmúdico e não do direito romano, de que as normas, entre as quais se compreendem as sentenças e ordens judiciais, são simplesmente produzidas por um ato da vontade e, como tais, não podem ser julgadas pela razão. Como diria Michel de Montaigne, o pai do cepticismo moderno, «Les lois se maintiennent em crédit non parce qu’elles sont justes, mais parce qu’elles sont lois» (Essais, l. III, c. XIII).

            Ocorre que as normas, sejam elas gerais como as leis ou concretas e individuais como as constantes de contratos ou sentenças judiciais, são, em sua essência, atos da razão prática, juízos prudenciais, que podem ser mais ou menos corretos. De outra forma, não seria inteligível o princípio da fundamentação das decisões judiciais, insculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal, que obriga mesmo o Supremo Tribunal Federal, instância máxima do poder judiciário brasileiro. Ainda que não sejam vinculantes os motivos da decisão, nem seja por seu valor que a decisão tenha força coercitiva, pela exigência da fundamentação a Constituição de certo modo submete os pronunciamentos judiciais ao julgamento (ao menos intelectual e moral) do público, que em muitos casos louvará o magistrado pelo brilho de sua prudência (ou melhor, jurisprudência) e em outros, oxalá sejam poucos, lamentará seus desatinos. O que importa considerar é que a liberdade de discutir as decisões judiciais é um direito decorrente do próprio princípio constitucional que impõe a sua fundamentação. Como todo e qualquer direito, não deve ser exercido anarquicamente, mas com ordem.

            Por outro lado, do fato de serem juízos prudenciais as normas das leis humanas e das sentenças judiciárias não se segue que se possa desobedecer a elas quando parecerem imprudentes ou mesmo quando houver soluções mais prudentes. A lei é uma regra de prudência, mas não é prudente apartar-se da lei, ainda quando ela for manifestamente imprudente, salvo em casos excepcionalíssimos, como os apontados pelo grande pontífice Leão XIII: «Seria crime negar obediência a Deus para dá-la aos homens; seria delito infringir as leis de Jesus Cristo para obedecer aos magistrados, ou violar os direitos da Igreja sob pretexto de guardar as leis de ordem civil. “Importa obedecer mais a Deus do que aos homens” (At 5,29). Essa resposta que outrora costumavam dar Pedro e os demais apóstolos aos magistrados, quando lhes ordenavam coisas ilícitas, devemos repeti-la todos os dias muito resolutamente em circunstâncias iguais» (enc. Sapientiae Christianae, n. 11).

            A questão do momento é o recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, por votação unânime, condenou o padre Luiz Carlos Lodi, conhecido batalhador da luta pela defesa da vida no Brasil, a pagar indenização no valor de R$ 60.000,00 por haver, no ano de 2005, acionado o poder judiciário a fim de impedir um aborto. A decisão, mais que injusta, é duplamente absurda: em primeiro lugar, porque o padre não foi responsabilizado por um ato material que impediu ou perturbou o cumprimento de uma ordem judicial, como parece fazer crer o título da notícia veiculada sobre o caso no sítio eletrônico do STJ, mas por ter ajuizado uma ação. Por um segundo aspecto, porém não menos grave, a decisão é também absurda porque o aborto contra o qual o padre propôs a ação é tipificado como crime, não apenas na época do ajuizamento, como igualmente ainda hoje, de acordo com o sentido textual da lei penal. Efetivamente, no caso, a criança nascitura havia sido diagnosticada com a síndrome de body stalk, a qual não está prevista nas dirimentes (causas de isenção de pena) do art. 128 do Código Penal, nem autoriza a prática do aborto segundo o acórdão da famigerada ADPF n. 54, pelo qual o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o entendimento de que o aborto em caso de anencefalia do nascituro constitui fato típico, julgamento que foi prolatado apenas em 2012, portanto sete anos depois do fato pelo qual o padre Lodi foi condenado.

            A condenação do padre Lodi foi fundamentada na teoria do abuso do direito, sistematizada pelo jurista francês Louis Josserand e chamada pelo desembargador Vieira Ferreira de “extravagante invento” e “anárquica instituição” (Código Civil Annotado, Rio de Janeiro, 1922. pp. LVIII-LIX), que infelizmente tornou-se dominante na doutrina nacional e recebeu consagração final no art. 187 do Código Reale. Tal instituto contribui para dilatar a discricionariedade judicial, permitindo a criação de limites não previstos na lei aos direitos dos particulares. Observando com atenção, falar-se de abuso de direito constitui autêntico oximoro, tal como se diria de um círculo quadrado ou de uma reta curva. O direito romano, nesse ponto, era mais singelo, pois a ninguém responsabilizava pelo dano que a outrem resultasse do exercício do seu direito: qui jure suo utitur nemini facit injuriam (cf. D. 50,17,151).

            Segundo o acórdão do STJ, o padre Lodi abusou de seu direito de ação ao pedir medida judicial contra o aborto de criança com síndrome de body stalk porque avançou sobre direito alheio para impor suas particulares convicções religiosas sobre o aborto. Nas palavras do sexto parágrafo da ementa: «Nessa linha, e sobre a égide da laicidade do Estado, aquele que se arrosta contra o direito à liberdade, à intimidade e a disposição do próprio corpo por parte da gestante, que busca a interrupção da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina, brandindo a garantia constitucional ao próprio direito de ação e à defesa da vida humana, mesmo que ainda em estágio fetal e mesmo com um diagnóstico de síndrome incompatível com a vida extrauterina, exercita, abusivamente, seu direito de ação».

            Destaca-se, já na primeira observação, a manipulação argumentativa que esvazia o direito à vida do nascituro, logo reduzido a “particular convicção religiosa”, enquanto que o aborto de uma criança com síndrome de body stalk, que era fato típico como o é ainda hoje, vai recebendo a roupagem de “direito” ferido pela medida judicial proposta pelo padre.

            A invocação do Estado laico é aí totalmente impertinente, prestando-se apenas para desviar a atenção. A questão sobre a licitude do aborto é antes de tudo uma questão moral e aparentemente os prolatores do acórdão não sabem distinguir um argumento moral de um argumento religioso. A reprovabilidade moral do aborto independe de qualquer posicionamento em relação à religião. Como um amigo já disse antes de mim, para ser contra o aborto não é preciso ser católico ou professar esta ou aquela crença religiosa. Para ser contra o aborto basta ser gente, isto é, ser uma pessoa humana na definição aristotélica de animal racional. Os que dizem que são a favor da legalização do aborto porque não são católicos, mais coerentes seriam se dissessem: “Eu não sou gente, por isso defendo o aborto”.

            Não é das leis humanas, em última análise, que deriva o respeito à vida das pessoas, o qual, mais que um direito, é um dever da humana criatura e uma condição para a realização do progresso da cultura e da sociedade. Não obstante, a Constituição brasileira o consagra no caput de seu art. 5º, sem outra limitação que a do inc. XLVII, “a”, que autoriza a pena de morte no caso de guerra declarada. Em tempo de paz, nem mesmo o pior dos assassinos pode, no Brasil, ser privado de sua vida. Terá este mais dignidade humana que o feto que mal não fez a ninguém? Quem são esses humanistas que veem tanta dignidade no marginal e nenhuma na criança por nascer?

            O preceito constitucional protetivo do direito à vida, como as demais liberdades e direitos reconhecidos e assegurados pelo art. 5º da Constituição, devem ser interpretados segundo a sua maior amplitude, não apenas em razão do velho brocardo «odiosa restringenda, favorabilia amplianda», como também por força do § 2º do mesmo artigo, que ademais recepciona os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, entre os quais a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), cujo art. 4º estipula que o direito à vida deve ser protegido pela lei desde o momento da concepção.

            Conforme a lição de Ylves José de Miranda Guimarães, «O direito à vida, como direito primeiro e fundamental dos demais e sem o qual estes seriam de todo inoperantes. Garantido, em ordem constitucional, o direito à vida, este há de ser respeitado em toda a legislação ordinária, infraconstitucional, sob pena de inconstitucionalidade e de consequente anulabilidade. E há de ser garantido desde a concepção, pois é pacífico cientificamente que a vida tem aí a sua gênese, ou melhor, é transmitida (...). O zigoto é rigorosamente um novo ser da espécie humana que se desenvolve paulatinamente, conforme o modelo genético que a caracteriza e faz parte de sua estrutura. O embrião é, pois, um corpo vivente, com individualidade e dignidade de ser humano pessoal (...). De acordo com esta noção, o nascituro é em si mesmo uma pessoa diferente do pai e da mãe, e assim sujeito de direitos naturais e inalienáveis, que devem ser reconhecidos e tutelados, como foram pelo preceito constitucional que veda, consequentemente, o nefando crime de aborto, por quaisquer de suas espécies provocadas, inclusive o chamado “terapêutico”» (Comentários à Constituição – Direitos e Garantias Individuais e Coletivas, Rio de Janeiro, 1989. pp. 16-7).

            Não há, pois, no sistema jurídico brasileiro, um direito ao aborto. O que há são as dirimentes do art. 128 do Código Penal, que isentam de pena o aborto (mas não o justificam) em dois particularíssimos casos, e a decisão da ADPF 54, em que o STF, ao arrepio do sentido autêntico da Constituição, excluiu da tipicidade o aborto praticado em caso de anencefalia fetal. Ocorre que a mencionada ADPF foi julgada apenas em 2012, sete anos depois, portanto, dos fatos pelos quais o padre Lodi foi condenado.

            Ademais, ainda que se conceda que o STF não contraveio a Constituição ao excluir a tipicidade do aborto em caso de anencefalia, não se pode imputar ao padre Lodi a prática de abuso do direito de ação porque a própria Lei n. 9.882/1999, que regula o processo da ADPF, estabelece que o ajuizamento dessa ação pressupõe relevante controvérsia constitucional, especialmente para leis, como o Código Penal, anteriores à Constituição de 1988. Ou seja, antes do julgamento da ADPF 54, em 2012, não se poderia dizer, como fez o acórdão que condenou o padre Lodi, que havia com certeza um direito ao aborto em caso de inviabilidade da criança, pois o próprio processamento da referida ADPF indicava a existência de profunda controvérsia sobre o assunto. E tanto a matéria era controversa que o Tribunal de Justiça de Goiás concedeu a liminar pedida pelo padre Lodi para impedir o aborto. Como pode haver abuso de direito quando se provoca o Judiciário a pronunciar-se sobre matéria juridicamente controversa?

            Por outro lado, no que toca ao abuso do direito de ação, a jurisprudência nacional é uníssona em exigir, para a sua caracterização, a demonstração do dolo ou má-fé do responsável. Entretanto, apesar de discorrer extensamente sobre os alegados sofrimentos do casal que foi impedido de praticar o aborto, o acórdão do STJ, que condenou o padre Lodi, é completamente omisso em relação aos elementos fácticos que comprovariam sua má-fé ou dolo, ou ainda a sua culpa (negligência, imprudência ou imperícia). O acórdão analisa detidamente os danos provocados pelo suposto abuso de direito e o respectivo nexo causal, mas passa em silêncio sobre o dolo ou culpa do réu. O padre Lodi foi condenado por responsabilidade objetiva!

            Dando uma interpretação latíssima à decisão da ADPF 54, o acórdão que condenou o padre Lodi pretende haver introduzido no direito brasileiro um novo requisito para a aquisição da personalidade civil, não previsto na lei: a viabilidade. Aliás, um dos títulos do acórdão é explícito no intento de ampliar o alcance da decisão da ADPF 54, dizendo literalmente: «a extensão do entendimento da ADPF 54 a outros casos de má-formação fetal que inviabilizam a vida extrauterina». No entanto, a opinião comum e constante da doutrina é a de que a legislação brasileira rechaçou a viabilidade como requisito para a aquisição da personalidade civil. Segundo o magistério de Washington de Barros Monteiro, «A lei civil pátria afastou as questões relativas à viabilidade e forma humana. Se a criança nasceu com vida, tornou-se sujeito de direitos, ainda que a ciência a condene à morte pela precariedade de sua conformação. Viável ou não, o infante reveste-se de personalidade» (Curso de Direito Civil 1 – Parte geral, 39ª ed., São Paulo, 2003. p. 65). E também Maria Helena Diniz, «O nosso Código Civil afastou todas essas hipóteses, que originavam incertezas, dúvidas, pois, no seu art. 2º não contemplou os requisitos da viabilidade e forma humana, afirmando que a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida, ainda que o recém-nascido venha a falecer instantes depois» (Curso de Direito Civil Brasileiro 1 – Teoria geral do direito civil, 21ª ed., São Paulo, 2003. pp. 179-80).

            Para completar a série de disparates, o acórdão que condenou o padre Lodi invocou um direito inexistente no sistema jurídico brasileiro: “o direito à disposição do próprio corpo”. Pelo contrário, o direito ao corpo é um direito da personalidade, logo intransmissível, irrenunciável e indisponível. Além disso, o art. 13 do Código Civil proíbe os atos de disposição do próprio corpo, salvo por exigência médica, e o art. 14 os permite apenas para depois da morte, desde que a título gratuito. O art. 199, § 4º, da Constituição, por sua vez, veda expressamente a comercialização de órgãos, tecidos ou substâncias humanas. Além do que, é claro, o corpo da criança não faz parte do corpo da mãe, mesmo vivendo dentro do útero.

            No fundo, o que parece é que o acórdão que condenou o padre Lodi intentou menos indenizar o casal ou mesmo perseguir individualmente o sacerdote do que intimidar qualquer pessoa que acione o Judiciário contra a realização de aborto. O segundo dos títulos do acórdão é bastante explícito quanto a isso: «Da possibilidade de responsabilização de pessoa que faz uso de remédio constitucional para sustar a interrupção de gravidez judicialmente autorizada». O acórdão abre um precedente nefasto para sujeitar qualquer pessoa que simplesmente pedir uma medida judicial contra um aborto a pagar, dez anos depois, uma elevada quantia em dinheiro.

            E aqui encerramos nosso comentário sobre essa decisão teratológica, duplamente absurda.

Rodrigo R. Pedroso, Advogado graduado pela FD/USP. Mestre em filosofia pela FFLCH/USP. Procurador da Universidade de São Paulo. Membro da UJUCASP (União dos Juristas Católicos de São Paulo) e do Centro de Estudos de Direito Natural “José Pedro Galvão de Sousa”.