Uma proposta de emenda à Constituição

Rodrigo R. Pedroso

             Um dos mais sérios problemas da atual configuração institucional do Estado brasileiro é a hipertrofia do Supremo Tribunal Federal como órgão de controle de constitucionalidade. Efetivamente, tem se servido o Supremo Tribunal de seu posto de guardião da Constituição, não apenas para substituir-se ao Congresso Nacional, como também, o que é muito pior, para fazer tábula rasa do próprio texto constitucional. Na prática, o STF vem esvaziando completamente o sentido objetivo das palavras da Constituição, substituindo-o pelo programa ideológico de seus onze ministros. Da mesma maneira como o positivismo legalista do século XIX fez crer ao legislador humano não haver direito algum antes da promulgação da lei positiva, também o Supremo Tribunal brasileiro parece decidir como se não houvesse, antes de sua jurisprudência, ao menos uma Constituição cujo texto tem um sentido determinado e objetivo.

            Assim ocorreu quando o STF decretou ser inconstitucional considerar fato típico criminal o aborto quando a vítima for portadora de anencefalia (ADPF 54); quando julgou ser constitucional a destruição de embriões humanos vivos para pesquisas com células-tronco (ADIn 3510); quando equiparou os pares homossexuais à união estável do art. 226, § 3º, da Constituição Federal, para fins de reconhecimento como entidade familiar (ADIn 4277 e ADPF 132).

            Nos dois primeiros casos, a decisão do Supremo Tribunal Federal foi proferida com violação a cláusulas expressas da Constituição, quais sejam, o art. 5º, caput e § 2º. Efetivamente, o caput do mencionado art. 5º garante a inviolabilidade do direito à vida, garantia que deve ser assegurada na sua maior extensão possível, em razão da diretiva hermenêutica insculpida na primeira parte do § 2º do mesmo artigo: «Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados». Tal preceito impõe que os direitos e liberdades do art. 5º da Constituição, entre os quais o direito à vida, devem ser assegurados na sua maior amplitude possível, do que decorre necessariamente a proteção da vida humana desde a sua concepção, sendo fulminada de inconstitucionalidade qualquer interpretação restritiva desse direito. Ademais, a segunda parte do mesmo § 2º recepciona os direitos e liberdades consignados nos tratados de que o Brasil seja parte, entre eles a Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou Pacto de San José da Costa Rica, como reconhecido pela súmula vinculante n. 25 do próprio Supremo Tribunal Federal. Ora, o art. 4º do referido Pacto estipula explicitamente que o direito de todo ser humano à vida deve ser protegido pela lei e desde o momento da concepção.

            O terceiro caso é igualmente emblemático porque o STF não apenas decidiu contra a intenção do constituinte, revelada pelos debates parlamentares havidos na votação do texto constitucional, nos quais se verifica que as palavras “homem e mulher” foram incluídas no § 3º do art. 226 com o objetivo deliberado de impedir o reconhecimento dos mesmos direitos às uniões homossexuais, mas também porque o relator da ADIn 4277, ministro C. A. Britto, houve por bem dar “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil, que repete ipsis litteris o mencionado § 3º do art. 226 da Lei Fundamental... Ora, indiretamente, admitiu-se que o STF operou um recorte nos sentidos de uma das cláusulas da própria Constituição.

            Mais recentemente, no julgamento do HC 124.306-RJ, em sede de controle de constitucionalidade incidental, num particular caso concreto, a 1ª Turma do STF, de acordo com voto do ministro L. R. Barroso, entendeu ser inconstitucional a proibição do aborto no primeiro trimestre da gravidez por ser contrária aos seguintes direitos constitucionais: os direitos sexuais e reprodutivos, a autonomia da mulher, a integridade física e psíquica da gestante e a igualdade de gênero. O inusitado é que absolutamente nenhuma dessas expressões constam do texto literal da Constituição. Depois disso, o que o STF não poderá fazer?

            Saliente-se que o direito à inviolabilidade da vida humana, por força do art. 60, § 4º, IV, do texto constitucional, é cláusula pétrea, não podendo ser reduzido ou melindrado sequer por emenda constitucional. Ou seja, quando o STF excluiu a tipicidade do aborto em caso de anencefalia da vítima, quando sancionou a destruição de embriões humanos vivos, e também quando sua 1ª turma excluiu a tipicidade de qualquer aborto executado até o primeiro trimestre da gestação, fez exercício do próprio poder constituinte originário.

            Temos, à toda a evidência, que a hipertrofia do Supremo Tribunal Federal vai muito além de mera usurpação das atribuições do poder legislativo. Pelo contrário, o STF vem fraudando o sentido literal da Constituição, com isso usurpando o próprio poder constituinte, que se confunde com a soberania nacional e tem como titular único e exclusivo, segundo o parágrafo único do art. 1º da Carta Magna, apenas o povo brasileiro. Em outras palavras, reescrevendo a Constituição do Brasil com seu ativismo judicial, o STF não está apenas violando as prerrogativas do Congresso, mas esbulhando direitos que competem unicamente ao povo.

            Como pôr cobro a esse abuso?

            Ora, tais fatos deploráveis indicam que essa nefasta hipertrofia do Supremo Tribunal Federal reclama urgentemente uma reforma no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Do jeito que está não pode continuar. Nas circunstâncias brasileiras, ficou evidente, com a experiência que recolhemos desde a redemocratização e a promulgação da Constituição de 1988, que o controle de constitucionalidade, seja na forma concentrada, seja como instância máxima da forma difusa, é muito poder para um órgão só. Se o STF é o guarda da Constituição, quis custodiet ipsum custodem? Conforme Montesquieu, o poder «va jusqu’à ce qu’il trouve des limites» (“vai até onde encontra limites” – De l’esprit des lois, l. XI, c. IV). E, sem encontrar limites, o poder do STF cresceu até empalmar o poder constituinte e a própria soberania nacional. Com efeito, no dizer de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, «a questão da titularidade do poder constituinte se liga intimamente com o problema da soberania no Estado. A ligação é uma verdade óbvia; porque é claro que, quem pode estabelecer a organização política fundamental, ou, numa palavra, quem pode estabelecer a Constituição é, obviamente, quem for o detentor do poder supremo do Estado, é quem for o soberano, soberano neste sentido de ser o mais alto detentor do poder num determinado Estado» (Direito Constitucional Comparado – O poder constituinte, São Paulo, 1974. p. 26). Nessa linha, o Brasil já é uma ditadura, uma ditadura do Supremo Tribunal Federal, uma vez que este, segundo o conceito schmittiano, decide acerca de eventuais exceções à Constituição: «Soberano é quem decide sobre o estado de exceção (...). A autoridade comprova que, para criar direito, ela não precisa ter razão/direito» (Carl Schmitt, Politische Theologie, trad. port. de E. Antoniuk, Teologia Política, Belo Horizonte, 2006. pp. 7 e 14).

            E como pôr limites a esse poder absoluto do STF? Ora, novamente segundo Montesquieu: «Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir» (“Para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder”). É preciso, portanto, para deter os abusos do Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade, que outro órgão freie seu poder. Na linha dessas reflexões, minutamos a seguinte proposta de emenda à Constituição, que gostaríamos fosse encampada pelos membros do Congresso Nacional:

Art. 1º. O art. 49 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

“Art. 49. ........................................................... 

Parágrafo único. Incumbe também ao Congresso, mas não privativamente, velar na guarda da Constituição.”

Art. 2º. É revogado o inciso X do art. 52 da Constituição Federal.

Art. 3º. O art. 97 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

“Art. 97. .............................................................

Parágrafo único. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle abstrato ou incidental de constitucionalidade, se o Congresso Nacional confirmar a lei por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.”

Art. 4º. O art. 102 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo quarto:

“Art. 102. .............................................................. 

§4º É vedado ao Supremo Tribunal Federal atuar como legislador positivo, sendo nulas as decisões interpretativas com eficácia aditiva.”

Art. 5º. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

            Tal inovação não é desconhecida na doutrina constitucional brasileira. Foi mesmo recomendada entusiasticamente por Cândido Motta Filho, insigne constitucionalista e professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo:

«A subordinação do julgado sobre a inconstitucionalidade da lei à deliberação do Parlamento coloca o problema da elaboração democrática da vida legislativa em seus verdadeiros termos, impedindo, em nosso meio, a continuação de um preceito artificioso, sem realidade histórica para nós e que, hoje, os próprios americanos, por muitos de seus representantes doutíssimos, reconhecem despido de caráter de universalidade e só explicável em países que não possuem o sentido orgânico do direito administrativo. Leone, em sua Teoría de la política, mostra, com surpreendente clareza, como a tendência para controlar a constitucionalidade das leis é um campo aberto para a política, porque a Constituição, em si mesma, é uma lei sui generis, de feição nitidamente política, que distribui poderes e competências fundamentais» (A evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil, in Revista Forense 86/277).

            Mark V. Tushnet, professor de direito constitucional na prestigiosa universidade norte-americana de Harvard, também afirmou, em estudo recente, que a revisão pelo parlamento do juízo de constitucionalidade proferido pelos tribunais responde à preocupação pela garantia do processo democrático no controle de constitucionalidade das leis:

«Courts in weak-form systems have the power to evaluate all legislation to determine whether it is consistent with all of the constitution's provisions without exception. Rather, the mark of weak-form review is that ordinary legislative majorities can displace judicial interpretations of the constitution in the relatively short run. Weak-form review responds to the concern that strong-form review allows courts with an attenuated democratic pedigree to displace decisions taken by bodies with stronger democratic pedigrees» (Alternative Forms of Judicial Review, 2003, disponível in http://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/259/ [1-12-2016]).

            Em nosso modesto entender, a possibilidade de revisão pelo Congresso Nacional dos juízos proferidos em sede de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal é a única maneira de refrear seus nefastos abusos e de impedir que o sentido do texto constitucional continue sendo fraudado, como vem ocorrendo.

            Mas tal proposta não ofenderia o princípio da separação dos poderes?

            De forma alguma! Ainda que a Lei Fundamental de 1988 tenha constituído três poderes independentes e harmônicos entre si, as suas respectivas funções não são estanques. A doutrina brasileira da separação de poderes não segue o modelo francês, segundo o qual os três poderes não se comunicam, mas o modelo norte-americano, de checks and balances (freios e contrapesos), pelos quais os poderes controlam-se reciprocamente, a fim de manter o equilíbrio entre si. Assim, na França, por exemplo, o cidadão não pode acionar judicialmente o Estado, porque isso importaria numa intromissão do poder judiciário sobre o poder executivo. Segundo o modelo francês, o cidadão pode litigar com a administração pública apenas em sede de contencioso administrativo. Entretanto, tanto nos Estados Unidos, como no Brasil (art. 5º, XXXV, CF), os atos dos administradores públicos estão sujeitos ao controle judiciário, e isso não é visto como infração do princípio da separação dos poderes. E não é visto porque se considera o controle judicial dos atos administrativos uma boa maneira de usar o poder judiciário para limitar eventuais abusos do poder executivo, impedindo que este usurpe a própria soberania nacional e se converta de fato em ditadura, isto é, em poder sem limites.

            Destarte, a fim de que se possa manter o equilíbrio e o controle recíproco entre os três poderes constituídos, estes não apenas exercem as suas funções típicas (as que guardam relação de identidade com o poder que as exercitam), como também funções atípicas (que seriam típicas dos outros poderes). Conforme a lição de Rosah Russomano:

«Insinuando-se em nossa organização a teoria dos “freios e contrapesos”, naturalmente, os poderes em foco controlam-se reciprocamente, evitando as demasias possíveis. Ao mesmo tempo, cada órgão não tem a exclusividade da função que lhe imprime a designação própria» (Curso de Direito Constitucional, São Paulo, 1970. p. 254).

            Nessa linha, o poder legislativo tem como típica a função legislativa, mas exerce, de modo atípico, também a função executiva, quando provê os cargos ou funções dos seus serviços (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF), e a judiciária, quando o Senado processa e julga o presidente da República e os ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade (art. 52, I). Por outro lado, o poder executivo exerce, de modo atípico, a função legislativa quando adota medidas provisórias (art. 62, CF); inicia projetos de lei (art. 84, III, CF); sanciona ou veta projetos aprovados pelo Congresso (art. 84, IV, CF).

            Aliás, de certo modo, poderíamos dizer que o próprio controle de constitucionalidade é uma função atípica do poder judiciário. Efetivamente, segundo o entendimento do pai do controle concentrado de constitucionalidade, o jurista austríaco Hans Kelsen, o tribunal constitucional, quando declara inconstitucional determinada lei, está se comportando como legislador negativo (cf. Chi dev’essere il custode della costituzione, in La giustizia costituzionale, Milano, 1981. p. 236). Quando propôs a instituição do controle concentrado de constitucionalidade, Kelsen estava advogando a partilha da função legislativa do Estado entre dois órgãos: um legislador positivo (o parlamento) e um legislador negativo (o tribunal constitucional) – cf. La garanzia giurisdizionale della costituzione, in La giustizia costituzionale, Milano, 1981. p. 173. Ora, se o Supremo Tribunal Federal, ao exercer jurisdição constitucional em última instância, comporta-se como legislador negativo, nada mais natural que conferir ao próprio poder legislativo uma participação no exercício dessa atividade.

            A doutrina constitucional brasileira vê a separação de poderes como um jogo que distribui entre os três poderes constituídos funções típicas e atípicas, arranjadas de tal forma que nenhum deles tenha a supremacia sobre os outros, o que equivaleria à ditadura e à usurpação da soberania nacional, cuja titularidade permanece no povo. Para que os três poderes sejam independentes e harmônicos, como reza o art. 2º da Constituição, importa que nenhum deles seja soberano. A atribuição do poder de interpretar definitivamente a Constituição de forma exclusiva a um órgão não eletivo, como é o Supremo Tribunal Federal, desequilibra o jogo entre os três poderes e, na medida em que permite ao STF atribuir à Constituição sentidos que lhe são completamente estranhos, revela-se contraproducente, pondo em risco o próprio valor que se pretende garantir pelo controle de constitucionalidade, isto é, a supremacia do texto constitucional.

            Não se poderá dizer que nossa proposta simplesmente desloca a supremacia, que não deveria ser do Supremo Tribunal Federal, para o Congresso Nacional. Com ela, não se retira ao poder judiciário a prerrogativa de apreciar a compatibilidade das leis com a Constituição, nem é prejudicada a competência do STF como órgão de controle abstrato e recursal. Pelo contrário, nossa proposta visa a aperfeiçoar o sistema de controle de constitucionalidade, reduzindo os riscos tanto da soberania judicial como da soberania parlamentar. Uma lei manifestamente contrária à Constituição continuaria podendo ser invalidada pelos juízes e tribunais. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal seria desincentivado a adotar posturas mais ativistas, uma vez que decisões inusitadas poderiam perder sua eficácia por ato do Congresso. Para tanto, todavia, seria necessário um quórum qualificado de ambas as casas legislativas, de modo que a confirmação de leis declaradas inconstitucionais não se faria por maiorias parlamentares ocasionais, sem um amplo respaldo popular e social.

            Em outras palavras, nossa proposta colima encontrar um ponto de equilíbrio entre os papéis do legislador e dos tribunais na interpretação da Constituição, possibilitando um diálogo mais intenso entre os poderes constituídos do Estado. Visa também a impedir que o Supremo Tribunal Federal se isole da sociedade, sem se comunicar com os demais poderes e com o próprio povo, proferindo decisões arbitrárias e nefastas que podem afetar toda a Nação. Permite igualmente que outros atores, fora do Judiciário, atuem como protagonistas da interpretação constitucional e do controle de constitucionalidade das leis, num sentido que se aproxima do preconizado por Peter Häberle em A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição.

            Nosso argumento fundamental é que o Supremo Tribunal Federal, embora deva exercer um papel relevante no controle de constitucionalidade e na interpretação da Constituição, não deve possuir a prerrogativa de ditar a última palavra sobre a matéria. Essa prerrogativa faz com que o STF, órgão que não é constituído democraticamente nem presta contas ao povo, torne-se o único juiz de seus próprios limites, abrindo-se caminho para que seja fraudado o sentido mesmo do texto constitucional. É necessário que outro poder constituído, o órgão da representação nacional, limite o poder do STF no exercício do controle de constitucionalidade. Este é, segundo nossa modesta opinião, o caminho para se restaurar a efetividade dos sentidos objetivos do texto constitucional.

Rodrigo R. Pedroso, Advogado graduado pela FD/USP. Mestre em filosofia pela FFLCH/USP. Procurador da Universidade de São Paulo. Membro da UJUCASP (União dos Juristas Católicos de São Paulo) e do Centro de Estudos de Direito Natural “José Pedro Galvão de Sousa”.